Studie k úpravě utajovaných skutečností v historii, v zahraničí a rozbor návrhu nového zákona o utajvaných informacích ve verzi z prosince 2003 (znění pro Legislativní radu vlády).

zpracováno pro o.s. Transparency International Czech republic

*

Mgr. Ing. Helena Svatošová

Iuridicum remedium,o.s.

říjen 2003, leden 2004

studie se vztahuje k verzi návrhu z prosince 2003 – znění, v jakém bylo předloženo Legislativní radě vlády

OBSAH:

Utajování versus základní práva a demokratické standardy včetně problematiky zbraní 1

I.Historická úprava 2

II.Platná právní úprava 6

III.Zahraniční rozměr 9

IV.Úprava v zahraničí 15

V.Návrh nové úpravy 18

VI.Rizika nové úpravy pro některá základní práva a zájmy 26

1. Rizika vůči právu na řádný proces 28

2.Rizika vůči právu na svobodný přístup k informacím 26

3.Rizika nové úpravy pro úroveň demokratických poměrů ve státě 28

4.Rizika nové úpravy pro efektivitu utajování 32

VII.Rizika nové úpravy pro demokratickou kontrolu nakládání se zbraněmi 33

VIII.Závěry 36

I.Historická úprava

Institut utajovaných skutečností, častěji nazývaný státní tajemství se v novodobé historii českého státu poprvé objevil v zákoně na ochranu republiky z roku 19231. Úprava v tomto zákoně, byť zdůvodňovaná existencí úkladů o republiku, představovala výrazný zásah do demokratických práv občanů nové republiky, zejména co se týkalo svobody projevu a (ve znění novelizací z třicátých let) svobody tisku.

Zákon vedle toho postihoval i republice nebezpečné aktivity - vojenskou zradu, atentáty i ohrožení státního tajemství, nicméně ne vždy odpovídajícím (základní práva v hl. 5 Ústavní listiny plně respektujícím) způsobem. Právě v případě ochrany státního tajemství zajištěné v § 5 nebylo státní tajemství jasně definováno: ”skutečnost, opatření nebo předmět, jež vláda tají v takovém zájmu mají zůstati utajeny před cizí mocí”. Vláda ovšem nevydala žádný katalog těchto skutečností, opatření nebo předmětů, rovněž nebyla žádným právním předpisem stanovena kritéria pro tuto klasifikaci či pro postup klasifikace. Jedinou výjimku představovalo potvrzování průmyslových podniků za podniky důležité pro obranu státu, které provádělo ministerstvo národní obrany, z čehož se odvíjely povinnosti zachovávat tajemství související s podnikem2.

Ilustrací represivního potenciálu tohoto nejasného vymezení je, že jej téměř beze změny přijal zákon na ochranu lidově-demokratické republiky z roku 19483, který byl výrazně zaměřen na represi odpůrců nového režimu a rozhodnutí podle něj byla po roce 1989 otevřena rehabilitačnímu řízení4.

Právní úprava pamatovala i na správnětrestní ochranu tzv. úředního tajemství5, což je však zčásti odlišný institut – naplňoval z Rakousko-Uherska převzatý princip diskrétnosti veřejné správy a utajoval tak podstatnou část administrativní činnosti. Z materiálního hlediska tyto skutečnosti obecně postrádaly znak újmy pro důležité zájmy státu (zejm. vnitřní bezpečnost, svrchovanost, územní celistvost apod.) a nelze je tedy považovat za totožný institut se státním tajemstvím (či utajovanými skutečnostmi podle nové terminologie). Zákon o ochraně úředního tajemství obsahoval i způsob jeho vymezení – stačilo k tomu. že jednání či informací byly prohlášeny za důvěrné samotným úřadem (§ 5 odst.1).

Právě podle návrhu nového zákona o utajovaných informacích hrozí podsunutí pouhé úřední agendy, tradičně tendující k utajování (navzdory principu publicity veřejné správy zavedeným zejména zákonem č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím6), pod nezřetelnou úpravu skutečností utajovaných v základním zájmu státu.

Zkušenosti získané úpravou v zákoně na ochranu republiky mají význam i pro rozhodování o proporcionalitě ochrany zájmů státu dnes. Ani trestněprávní ani správněprávní (zejména zákazy vydávání tiskovin) postih názorů a projevů7 podle tohoto zákona bezpečnost republiky nezajistil a pouze tak represivně působil proti menšinovým názorům, zejména v období tzv. druhé republiky.

Trestněprávní úprava v zákoně z roku 1948 trestala čin vyzvědačství trestem smrti či těžkým žalářem až na doživotí, avšak státní tajemství vymezil bezbřehou definicí: ”Státním tajemstvím se rozumí skutečnost, opatření nebo předmět, jež vláda tají v důležitém zájmu republiky, zejména v zájmu politickém, vojenském nebo hospodářském, nebo jež v takovém zájmu mají zůstati utajeny před cizí mocí nebo před cizími činiteli.” (§ 5 odst. 3 zákona). Kromě vyzvědačství bylo státní tajemství objektem skutkové podstaty trestných činů nedbalého uchovávání státního tajemství a ohrožení obrany republiky.

Stejně tvrdou ochranu státnímu tajemství obsahoval trestní zákoník připravený v roce 19508, přičemž zde bylo státní tajemství definováno obdobně široce:”Státním tajemstvím se rozumí vše, co v důležitém zájmu republiky, zejména v zájmu politickém, vojenském nebo hospodářském, má zůstat utajeno před nepovolanými osobami” (§ 75 odst. 6). 9 Ochrana státního tajemství se děla pomocí skutkové podstaty trestného činu vyzvědačství (§ 86) a ohrožení státního tajemství (§88), za které bylo možné uložit až trest smrti (což bylo opakovaně využito ve známých politických procesech v 50.letech).

Po přijetí trestního zákona v roce 1961, který na základě zcela totožné definice státního tajemství (§ 89 odst. 10) obsahoval ochranu státního tajemství pomocí skutkových podstat trestných činů vyzvědačství (§ 105), ohrožení státního tajemství (§ 106) a vyzvědačství a ohrožení státního tajemství ke škodě státu světové socialistické soustavy (§ 108) se až do sedmdesátých let udržoval stav, kdy existovala trestněprávní koncovka ochrany státního tajemství, přičemž samotné jeho přesnější vymezení (a stanovení povinností pro osoby) bylo pouze nedostatečné na úrovni vyhlášky ministerstva vnitra10. Nedostatek elementární právní jistoty z toho vyplývající byl dokonce označen za slabinu i tehdejším ministrem vnitra při přijímání zákonné úpravy státního tajemství ve Federálním shromáždění v roce 1971.

Situace vedla k absurdním situacím, avšak s citelnými dopady na práva osob těmito ustanoveními dotčených. Bylo možné odsoudit člověka za sbírání, sdělení či šíření informací, které byly definovány vágně (vyhláška ministerstva vnitra z roku 1964 byla velmi stručná a obecná); skutečnosti tvořící státní tajemství sice byly blíže vymezeny v rámci orgánů tehdejší politicko-hospodářské soustavy, avšak nebyly nikde publikovány.

Ilustrujícím příkladem dopadu tohoto modelu úpravy je případ z roku 1964, kdy byl za vyzvědačství stíhán a odsouzen člověk, přičemž až soud měl pomocí znaleckých posudků zjišťovat, zda jsou informace, které tento muž sdělil generálnímu tajemníkovi OSN a jednomu americkému žurnalistovi, státním tajemstvím. (V rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSSR tento výslovně uvádí požadavek dokázání ”znaleckým posudkem za účelem zjištění, zda okolnosti, které obžalovaný hodlal vyzradit, zakládají státní, služební nebo hospodářské tajemství, nebo zda jsou vůbec jako takové utajovány”11.)

Případ dostatečně ilustruje rizika nedostatečně určitého vymezení utajovaných informací, která existují i za demokratického režimu.

V roce 1971 byl přijat federální zákon č. 102, který reagoval na potřebu konkrétního vymezení státního tajemství a odpovědnosti za jeho udržování. Zákon se zčásti vztahoval i na tajemství hospodářské a služební - principy systému ochrany státního tajemství platily i pro ochranu hospodářského a služebního tajemství, které podrobněji upravovalo pouze nařízení federální vlády12. Dá se říci, že hospodářské a služební tajemství podle tehdejší úpravy koresponduje s dnešními utajovanými skutečnostmi ekonomické a operativní povahy (zejména. v resortech průmyslu a obchodu, informatiky a dalších). Jinak řečeno, dnešní úprava pokrývá i oblast hospodářského a služebního tajemství podle úpravy z roku 1971 a nedošlo tedy k redukci věcného rozsahu úpravy (pouze se zobecnil název zákonné úpravy).

Úprava z roku 1971 poprvé dala potřebnou zákonnou formu vymezení státního tajemství i povinnostem pro občany z něj vyplývajícím a jako taková představuje krok vpřed co se týče právní jistoty a efektivnosti správy státního tajemství a to ačkoli byl zákon přijímán v podmínkách nastupující normalizace. V § 2 odst. 1 zákona byly dány hmotněprávní znaky státního tajemství, na jejich základě byl základní výčet skutečností tvořících státní tajemství vydán jako vládní nařízení federální vlády nařízení publikované ve Sbírce zákonů (na základě § 2 odst. 2 šlo o nařízení č. 149/1971 Sb.). Podrobnější seznamy podle resortů na základě vládního nařízení pak vydávalo federální ministerstvo vnitra (§ 3 odst.1). Podle předkladatelů návrhu bylo cílem výslovně zajistit, aby každému občanu - bez ohledu na to, zda je či není osobou určenou ke styku se státním tajemstvím - bylo zřejmé, které základní skutečnosti jsou utajovány13. Výčet skutečností tvořících státní tajemství byl doplněn v nařízení vlády z roku 1990, přičemž tentýž rok byla přijata jeho novela, která rozsah skutečností tvořících státní tajemství v nařízení ze sedmdesátých let zúžila14.

Rozsah výčtu skutečností tvořících státní tajemství i díky své větší obecnosti nepřekročil desítku zpravidla nečleněných paragrafů .

O vhodnosti modelu zákonné definice a alespoň rámcového vymezení státního tajemství ve vládním nařízení svědčí i to, že zákon jen se dvěma novelizacemi (a s jednou novelou prováděcího vládního nařízení) použitelný i v demokratických poměrech po roce 1989 a to až do doby, než bylo třeba přijmout úpravu organizačně a technicky (např. stupně utajení, zřízení Národního bezpečnostního úřadu) kompatibilní s režimem utajování v členských státech Severoatlantické aliance (viz důvodová zpráva k návrhu zákona o ochraně utajovaných skutečností15).

II.Platná právní úprava

Zákon č. 148/1998 Sb., o ochraně utajovaných skutečností ve znění pozdějších předpisů, je základní obecnou normou správního práva, která upravuje vymezení utajovaných skutečností, režim nakládání s nimi, kompetence Národního bezpečnostního úřadu a dalších orgánů na tomto úseku, určitá procesní pravidla a sankční režim v této oblasti.

V rámci právního řádu ČR se zákon se musí, jako každý jiný, ”vejít” do ústavních mantinelů daných zejména čl. 17 Listiny základních práv a svobod16, který upravuje právo na informace a přípustné výjimky z něj: ”Svoboda projevu a právo na informace jsou zaručeny” (odst.1) a ”Státní orgány a orgány územní samosprávy jsou povinny přiměřeným způsobem poskytovat informace o své činnosti” (odst.5, ve kterém je zároveň stanoveno, že podrobnosti stanoví zákon). Existence zákona o utajovaných skutečnostech je pak umožněna díky výjimce v odstavci 4, která připouští omezení těchto práv ”jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ….bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost…”.

Neopominutelným korektivem pro zákonodárce je rovněž čl. 4 odst. 4 ”Při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod musí být šetřeno jejich podstaty a smyslu. Taková omezení nesmějí být zneužívána k jiným účelům, než pro které byla stanovena.” .

Ačkoli na první pohled abstraktní, toto ustanovení o proporcionalitě je zopakováno v lidskoprávních mezinárodních úmluvách a konkretizováno aplikační praxí ústavních soudů, Evropského soudu pro lidská práva i dokumenty typu Johannesburských pravidel (viz část Zahraniční úprava).

Soulad daného zákona s předpisy vyšší právní síly již zkoumal Ústavní soud – a došel k závěru, že původní podoba, přijatá parlamentem na návrh vlády, již zasahuje do základních práv a zákon změnil. Soud shledal, že pouze příkladmý výčet okolností, zakládajících bezpečnostní riziko u fyzické osoby připouští volnou úvahu Národního bezpečnostního úřadu. To v oblasti rozhodování o tzv. bezpečnostní prověrce, zakládá porušení práva na řádný proces, a vzhledem k důsledkům i porušení práva na svobodný výběr povolání17. Soud ovšem konstatoval i porušení čl. 1 Ústavy, který je fundamentem ústavního a právního uspořádání - stanoví je ČR je právní a demokratický stát. Ústavní soud rovněž zrušil ustanovení, která výslovně vylučovala soudní přezkum rozhodnutí o výsledku prověrky (nevydání osvědčení) a důvody tohoto rozhodnutí dokonce zakazovala sdělovat.18 Soud tak částečně napravil snad  nejkřiklavější případ normy přijaté v demokratických poměrech ČR a přitom se zcela odchylující od základních pravidel řízení směrem k tajnému a nepřezkoumatelnému procesu.

Platná úprava vykazuje tyto základní rysy:

1. Platí, stejně jako v minulosti, že utajované skutečnosti mohou být nejen skutečnosti vyskytující se v agendě orgánů státu (a veřejné správy), ale i skutečnosti týkající se činnosti soukromých osob – typicky provozu podniku, informací společnosti poskytující služby v počítačové bezpečnosti apod. Stejně tomu bylo i za úpravy prvorepublikové, kdy název ”státní tajemství” ještě více evokoval toliko agendu státu19. Utajované skutečnosti mohou být zároveň předmětem ochrany čistě soukromoprávního institutu obchodního tajemství či ochrany právem duševního vlastnictví, což jsou však zcela odlišné instituty.

2. Definice utajovaných skutečností má materiální i formální složku a jako taková vyhovuje nárokům na přesné vymezení své povahy, od které se pak odvíjí celý korpus právních povinností, kompetencí, procesní úpravy, sankcí a režimů nakládání, tj. má zásadní právní, organizační i ekonomické dopady20. Materiálně (hmotněprávně) je utajovaná skutečnost vymezena v první části věty v § 3 odst. 1 zákona (”utajovaná skutečnost je taková skutečnost, se kterou by neoprávněné nakládání mohlo způsobit újmu zájmům České republiky, nebo zájmům, k jejichž ochraně se Česká republika zavázala. nebo by mohlo být pro tyto zájmy nevýhodné”). Formální podmínkou je že tato skutečnost ”je uvedena v seznamu utajovaných skutečností” (§ 3 odst. 1 druhá část věty). Obě tyto podmínky musí být splněny kumulativně, naráz. Proto je vyloučeno, aby se za utajovanou skutečnost pokládala sice skutečnost, jejíž zveřejnění by mohlo přivodit i velmi zásadní újmu zájmům republiky, ale která není uvedena v seznamu. Zákon tak motivuje orgány, které se podílí na zpracování a publikaci seznamu (Národní bezpečnostní úřad, který seznam kompiluje, ústřední úřady, které mu dodávají podklady a vláda, která je vydává v podobě nařízení; viz § 3 odst. 3) k průběžnému racionálnímu vyhodnocování rizikových skutečností. Stejně tak není možné zařadit na seznam skutečnost, jejíž zveřejnění by nebylo pro zájmy ČR nevýhodné – nešlo by o utajovanou skutečnost, neboť by chyběl materiální znak (příkladem je položka č. 18 přílohy 3 nařízení vlády, kterým se vydává seznam utajovaných skutečností, jejíž návrh na zrušení z tohoto důvodu projednává Ústavní soud –blíže viz část Návrh nové úpravy). § 2 odst. 1 a 2 zákona pak blíže vymezuje, co se rozumí zájmem ČR (zachování ústavnosti, svrchovanosti, územní celistvosti, zajištění obrany státu, veřejné bezpečnosti, ochrana důležitých ekonomických a politických zájmů, práv a svobod fyzických a právnických osob a ochrana života a zdraví fyzických osob) a újmou (takové poškození zájmu ČR nebo zájmu, k jehož ochraně se ČR zavázala, jehož následky nelze odstranit nebo je lze zmírnit pouze následnými opatřeními).

3. Platná právní úprava oproti úpravě ze sedmdesátých let rozšířila značně dopad institutu utajovaných skutečností resp. postaru státního tajemství, a to zejména díky novému institutu bezpečnostních prověrek.

Zákon z roku 1998 nejenže poprvé vůbec stanoví požadavky na osoby a organizace, které se mohou seznamovat se státním tajemstvím, ale zároveň stanoví specifický režim –představující průlom do řady ústavně zaručených práv- prověřování splnění těchto podmínek.

3. Další nárůst reglementace prostřednictvím zákona z roku 1998 nastal v oblasti technických požadavků na objekty, technologie a informační systémy, zákonem se rovněž poprvé umožnilo vyměňovat si utajované skutečnosti se zahraničím a novinkou jsou i správně-právní sankce na úseku utajovaných skutečností.

Zákon č. 148/1998 Sb. tak představuje nárůst ochrany utajovaných skutečností spojený se zintenzivněním zásahů do základních práv a svobod. Od počátku projednávání návrhu zákona se proto vyskytovaly pochyby odborné veřejnosti, zda jsou tyto zásahy a jejich rozsah ústavně konformní (a samozřejmě konformní s mezinárodními smlouvami o lidských právech, které Česká republika podepsala)21. Pozdější rozhodnutí Ústavního soudu jim dala v mnohém (viz výše) za pravdu.

Zákon prošel několika novelizacemi, přičemž zásadní význam má novela přijatá jako zákon č. 310/2002 Sb. I jejím účelem bylo odstranění neústavností či ustanovení větší právní jistoty pro prověřované osoby a zavedení alespoň minimálního přezkumu rozhodnutí Národního bezpečnostního úřadu. Návrh skupiny poslanců za tímto účelem obsahoval zřízení zvláštního přezkumného orgánu, Kolegia nejvyšších státních zástupců, ke kterému bylo možné se proti negativnímu rozhodnutí NBÚ odvolat. Již v průběhu projednávání tohoto návrhu zákona v Poslanecké sněmovně však byla absence přezkumu odstraněna umožněním přezkumu soudního. Návrh poslanecké novely pak byl prostřednictvím pozměňovacích návrhů iniciovaných ministerstvem vnitra využit resp. zneužit k účelovému rozšíření zákona o utajovaných skutečnostech, které jde daleko nad rámec novely.. Bez projednání vládou a Sněmovnou v prvním čtení se kromě jiného rozšiřuje okruh prověřovaných osob a zejména pole, na kterém mohou bezpečnostní orgány prověřovat. Do zákona tak byl totiž vložen institut tzv. citlivých činností, které mohou vykonávat pouze osoby, které mj. splňují podmínku bezpečnostní spolehlivosti.

Citlivá činnost je definována jako ”činnosti, jejímž zneužitím by mohlo dojít k ohrožení bezpečnosti státu nebo jiného důležitého zájmu státu” a má i svou formální složku: musí být označena za citlivou zákonem nebo nařízením vlády. Tyto činnosti mohou vykonávat pouze osoby tzv. bezpečnostně spolehlivé, což musí být doloženo dokladem vydaném po prověrce bezpečnostními orgány, kde se mj. zjišťuje ”spolehlivost” a ”osobnostní způsobilost”. Ta je vymezena negativně, avšak velmi neurčitě: osobnostně způsobilou není osoba ”u níž existují takové osobnostní rysy, postoje či vztahy, které vzbuzují obavy z toho, že může vykonávané citlivé činnosti zneužít”. Podle podzákonných předpisů později vydaných jsou citlivé činnosti vymezeny přímým či nepřímým kontaktem s delegáty summitu NATO v listopadu 2002 v Praze (včetně např. obslužných činnosti u stravování účastníků)22 a prováděcí předpis NBÚ23 stanoví podmínky zkoumání osobnostní způsobilosti – požadavky na psychologické pracoviště (např. proškolení lékařů NBÚ) a samotného vyšetření.

III.Zahraniční rozměr

Česká republika musí ve vztahu k zahraničí dostát svým závazkům z oblasti ochrany lidských práv; souběžně je vázána některými závazky na úseku ochrany utajovaných skutečností.

V oblasti ochrany lidských práv musí předně ČR dodržovat závazky jednak z oblasti volného šíření informací a práva na získávání informací a jednak z oblasti práva na řádný proces.

Tyto povinnosti musí stát plnit na základě čl. 10 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod24: ”Každý má právo na svobodu projevu. Toto právo zahrnuje svobodu zastávat názory a přijímat a rozšiřovat informace nebo myšlenky bez zasahování státních orgánů a bez ohledu na hranice.”

Výjimky připouští jednak v možnosti státu vydávat povolení na provozování televizního, rozhlasového vysílání a jednak v následujících případech omezení: ”Výkon těchto svobod…může podléhat takovým formalitám, podmínkám, omezením nebo sankcím, které stanoví zákon a které jsou nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, územní celistvosti nebo veřejné bezpečnosti, předcházení nepokojům a zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky, ochrany pověsti nebo práv jiných, zabránění úniku důvěrných informací nebo zachování autority a nestrannosti soudní moci.”. Ačkoli jde celkem o devět oblastí, které samy o sobě nabízí širokou škálu možností, musí být interpretovány velice úsporně:”V otázce lidských práv mají být restriktivně vykládány výjimky a nikoli obecná pravidla a principy – obzvlášť důležité je to ve vztahu ke svobodě projevu” – takto kategoricky to požaduje Evropský soud pro lidská práva25.

Znamená to, že jakékoli utajování informací musí stát provést pouze formou zákona, přičemž na zákon plynou na základě tzv. třísložkového testu Soudu tyto požadavky:

1. omezení svobody informací musí být nezbytné a to v demokratické společnosti, přičemž nezbytné znamená ”naléhavou potřebu společnosti právo omezit”26 a omezení musí být ”adekvátní vůči sledovanému cíli omezení”.27

2. samotný zákon musí dosahovat jistých kvalit28 zejména co se týče určitosti povinností, které ukládá a předvídatelnosti následků za jejich porušení

3. musí sledovat jeden z devíti legitimních cílů, které Úmluva jako důvod omezení informačních svobod dovoluje. Odkaz státu na tyto důvody nesmí být libovolný, ale relevantní a důvodný.

V pojednání o české platné a zejména navrhované úpravě je pak zcela zásadní toto stanovisko štrasburského Soudu: ”Zákon, který omezuje svobodu projevu na základě národní bezpečnosti musí obsahovat jasné a precizní definice, coby záruku proti zneužívání”29

Zákon o ochraně utajovaných informací se však střetává i s dalšími Úmluvou zaručenými právy, zejména právem na řádný proces (řízení a rozhodování o vydávání osvědčení seznamovat se s tajnými informacemi) a právem na ochranu soukromí (způsoby provádění tzv. bezpečnostních prověrek).

Evropský soud v této souvislosti žádá maximální zdrženlivost, neboť řešil radu případů porušení práv na základě čl. 6 a čl. 10 v souvislosti s naddimenzovaným výkonem ochrany národní bezpečnosti či utajovaných informací. ”Soud musí být přesvědčen o existenci adekvátních a dostatečných záruk proti zneužití, neboť systém tajného sledování, určený k ochraně národní bezpečnosti, s sebou nese riziko podkopávání, ba dokonce zničení demokracie pod záminkou její ochrany”30.

Soud v případě neoprávněného odposlechu telefonu a kontroly korespondence britskou policií rovněž konstatoval, že vnitrostátní právo musí poskytovat určitou ochranu proti svévolným zásahům státních orgánů do zaručených lidských práv, přičemž nebezpečí svévolnosti vyvstává obzvláště jasně tam, kde je nějaká pravomoc vykonávána tajně.31

Stejný závazek plyne pro Českou republiku z celosvětového mezinárodněprávního dokumentu, Mezinárodního paktu o občanských a politických právech32, jehož čl. 19 stanoví: ”Každý má právo na svobodu projevu; toto právo zahrnuje svobodu vyhledávat, přijímat a rozšiřovat informace a myšlenky všeho druhu, bez ohledu na hranice, ať ústně, písemně nebo tiskem, prostřednictvím umění nebo jakýmikoli jinými prostředky podle vlastní volby.” Omezení tohoto práva Pakt připouští pouze za podmínky, že ”tato omezení budou pouze taková, jaká stanoví zákon a jež jsou nutná: a) k respektování práv nebo pověsti jiných; b) k ochraně národní bezpečnosti nebo veřejného pořádku nebo veřejného zdraví nebo morálky.”

Zásadní je připomenutí si postavení výše uvedených smluv v našem právním řádu. Podle čl. 10 Ústavy jsou mezinárodní smlouvy ratifikované parlamentem a které ČR zavazují nadřazeny zákonu - pokud je s nimi některé ustanovení v rozporu, použije se namísto něj příslušné ustanovení smlouvy. Platí to samozřejmě jen pokud ustanovení dostatečně konkrétně stanoví právo nebo povinnost (je tzv. samovykonatelné, tj. nejde o deklaraci, kterou je třeba podrobněji naplnit).

Z mezinárodních dokumentů právně nezávazných je v první řade nutné zmínit tzv. Johannesburská pravidla o národní bezpečnosti, svobodě projevu a přístupu k informacím33 vypracovaná v roce 1996 uznávanými odborníky a přijatá zvláštním zpravodajem OSN. Vychází z mezinárodního práva, standardů lidských práv, praktik států a společných právních zásad, odkazují na ně i rozsudky nejvyšších národních soudů.

Pravidlo č. 2 zní, že ”požadované omezení zdůvodněné národní bezpečností není legitimní pokud není jeho pravým účelem a zjevným účinkem ochrana existence země nebo její územní celistvosti proti užití či hrozbě síly nebo její schopnosti čelit užití síly či hrozbě jejího použití ať již původu vnějšího jako je vojenské ohrožení nebo vnitřního, například podněcování k násilnému svržení vlády”.

Národní bezpečnost zejména nesmí být zneužívána tím, že by se za ní vydávalo zájmy jiné, zejména: ”ochrana vlády před odhalením jejích nepravostí, zamlčování informací o fungování jejích veřejných institucí, potírání určité ideologie nebo nepokojů na trhu práce”.

Pravidlo č. 15 progresivně omezuje státy v poskytování ochrany utajování: ”Nikdo nesmí být potrestán na základě národní bezpečnosti za odhalení informace, pokud 1) odhalení nezpůsobí a není způsobilé ohrozit legitimní zájem v oblasti národní bezpečnosti 2) veřejný zájem na znalosti informace převažuje újmu odhalením způsobenou”. Pravidlo následující zakazuje jakékoli kroky proti informacím odhaleným v převládajícím veřejném zájmu osobami, které je získaly při výkonu veřejné služby. Ustanovení tak například usnadňuje odhalování vážné korupce novináři či varování obyvatel před nebezpečím, které orgány státu zamlčují i prostřednictvím porušení formálního vymezení utajované skutečnosti.

Zákonodárce by měl však brát především v potaz pravidlo č. 12, které požaduje úsporné zacházení s ochranou v zájmu bezpečnosti: ”Stát musí v zákoně označit specifické a úzké kategorie informací, které musí být nezbytně zatajovat k ochraně legitimního zájmu národní bezpečnosti”.

Doporučení Výboru ministrů Rady Evropy Rec (2002)2 o přístupu k úředním dokumentům, které ve svém čl. IV připouští výjimku z požadavku zpřístupňovat veřejnosti úřední dokumenty v zájmu ”národní bezpečnosti, obrany a mezinárodních vztahů”, avšak za podmínek, že omezení budou přesně stanovená zákonem, v demokratické společnosti nezbytná a adekvátní ve vztahu k chráněnému cíli.34 I tyto požadavky musí národní zákonodárce respektovat.

Z dalších právně nezávazných, avšak významných dokumentů je třeba zmínit Deklaraci o svobodě projevu a informací z roku 1982 přijatou v rámci Rady Evropy35 a především článek 19 Všeobecné deklarace lidských práv z roku 1948: ”Každý má právo na svobodu přesvědčení a projevu; toto právo nepřipouští, aby někdo trpěl újmu pro své přesvědčení, a zahrnuje právo vyhledávat, přijímat a rozšiřovat informace a myšlenky jakýmikoli prostředky a bez ohledu na hranice.”

Na podobu zákona má ovšem rovněž fakticky vliv bezpečnostní politika NATO, resp. její klíčové dokumenty. Vzhledem k jejich faktickému spíše než právnímu působení však tento vztah nelze v žádném případě považovat za ekvivalentní působení závazků ČR v oblasti výše uvedených mezinárodních smluv o lidských právech.

Toto faktické působení kontroverzní a kritizované bezpečnostní politiky Severoatlantické aliance spočívající na principech z doby studené války36 bylo právně dodatečně stvrzeno mnohostrannou tzv. dohodou o bezpečnosti informací v roce 2001.37. Ta obsahuje vůči státu závazek utajovat všechny informace, které samo NATO na základě své bezpečnostní politiky označí za utajené. Zásadní obtíží přitom je, že základní dokumenty této politiky – C-M(55)15(Final)+ z roku 1955 a C-M(2002)49 z června 2002 nemá veřejnost k dispozici. Ačkoli ani jeden z dokumentů není klasifikován jako utajovaná skutečnost, NATO je od padesátých let odmítá zpřístupnit veřejnosti a instruuje i členské státy, aby je –v rozporu se závazky států v oblasti práva na informace- občanům neposkytovaly.

Systémovým problémem je –kromě samotného utajování dokumentů, podle kterých vyžaduje NATO postup národních vlád (a zákonodárců)-, že nelze vyloučit, že NATO utajuje i skutečnosti, které nesplňují znaky utajované skutečnosti podle tuzemského zákona (ať již materiální vymezení nebo zařazení na seznam v nařízení vlády). Pokud pak mezinárodní smlouva zavazuje utajovat i skutečnosti, které takto podle českého práva hodnoceny nejsou, otevírá se tím mnoho problémů. Hrozí tak účelové utajování v rozporu se zákonem. Dané ustanovení smlouvy nemají tzv. self-executive povahu, takže se nepoužijí namísto zákona podle čl. 10 Ústavy. Hrozí tak vznik rozporu se závazkem ČR vůči NATO a závazkem postupovat při klasifikaci utajovaných skutečností podle zákona, tj. dostávat závazku čl. 1 Ústavy (vázanost státu vlastním právem, tj. právní stát). Problematičnost je násobena ”utajováním utajování” tj. diskrétním režimem v této oblasti, kdy je obtížné tento vysoce nežádoucí jev vůbec seznat.

Netransparentnost zde dokonce ani nemůže vyloučit použití trestněprávní koncovky ochrany utajovaných informací, které by nestálo na pevném právním základu.

Přehled nejvýznamnějších mezinárodních smluv ČR pojednávajících o utajovaných informacích38:

Pokud není uvedeno jinak, nazývají se smlouvy Dohody o vzájemné ochraně utajovaných skutečností.

95/2001 Sb.m.s., se SRN,

69/2001 Sb.m.s., s Litvou,

53/2001 Sb.m.s., s Rumunskem – smlouva se týká jen o vojenských utajovaných skutečností,

1/2001 Sb.m.s., s Lotyšskem,

89/2000 Sb.m.s., se Slovenskem,

84/2000 Sb.m.s., se Švédskem – nazývá se všeobecná bezpečnostní dohoda,

51/2000 Sb.m.s. s Nizozemím - o výměně informací a spolupráci v oblasti obranného výzkumu a technologie,

(nebyla publikována), s USA - Dohoda mezi vládou České republiky a vládou Spojených států amerických o opatřeních k ochraně utajovaných vojenských informací z 19. září 1995,

75/2001 Sb.m.s., Dohoda mezi smluvními stranami Severoatlantické smlouvy o bezpečnosti informací

118/2003 Sb.m.s., s Ruskem,

117/2003.Sb.m.s., se Sekretariátem Rady EU

134/2003 Sb.m.s., s JAR – týká se jen vojenských utajovaných skutečností.

IV.Úprava v zahraničí

Právní kulturou nejbližší soused, Slovensko, má platnou úpravu (zákon č. 241/2001 Z.z.), která rovněž určuje utajované skutečnosti na základě kombinace materiálního a formálního kritéria. I zde platí, že seznam utajovaných skutečností vydává vláda svým nařízením39 a nad tento taxativní výčet nesmí jiné skutečnosti rozšiřovat okruh utajovaných.

V současnosti připravil slovenský Národný bezpečnostný úrad taktéž nový zákon, který téměř doslova stejně jako český návrh odůvodňuje ”aplikačními potížemi v praxi” nutnost nové úpravy (na rozdíl od ČR pouze dvouleté)40. Základním rysem návrhu nového zákona je –stejně jako u českého návrhu- opuštění formálního kritéria. Ostatní změny nejsou zásadní, převážně jsou upřesňujícího či technického charakteru (nové legislativní zkratky pro oblast průmyslové bezpečnosti, požadavky na oprávněné osoby a okruh těchto osob). Návrh již vyvolal silně negativní reakci ze strany občanské společnosti, která konstatuje jeho paralyzující vliv na těžce prosazený zákon o svobodném přístupu k informacím, který by se stal prakticky bezcenným41. Na rozdíl od českého návrhu přitom slovenský návrh obsahuje (v § 4) negativní vymezení utajovaných skutečností a zákaz utajovat informace, které jsou předmětem legitimního zájmu veřejnosti. Reálný antikorupční a transparentní efekt tohoto ustanovení, zmiňovaný v důvodové zprávě, je sice diskutabilní, avšak minimálně alespoň deklaruje nepřijatelnost zneužívání institutu utajovaných skutečností.

Ačkoli souběžné úsilí o faktické nahrazení pět a dva roky fungujícího předpisu novým (jehož zásadní odlišností je právě pouze opuštění formálního korektivu určování utajovaných skutečností) nasvědčuje paralelně působícím vlivům z oblasti zahraniční politiky, nejde o požadavky právně závazné a dokonce ani zřetelně deklarované. To by mělo být další důvodem, proč takto netransparentně motivované změny nepřijímat.

V Maďarsku platí zákon upravující ochranu utajovaných skutečností od roku 1995. V době přijetí obsahoval v přílohách podrobné seznamy utajovaných skutečností obdobně jako v tuzemském nařízení vlády. V prosinci 1999 byla přijata novela, která napříště definuje utajované skutečnosti velice vágním a nejednoznačným způsobem. Maďarský Helsinský výbor vyjadřuje obavy z možných problémů, které nejasné vymezení může přinést42.

Varovným příkladem země, kde je státní tajemství vymezeno velice široce a tím pádem často zneužíváno, je Čína. V zákoně o ochraně státních tajemství je státní tajemství definováno jako ”záležitosti, které se dotýkají bezpečnosti a zájmů státu”, přičemž zákon přesně neurčuje, co tvoří ”bezpečnost a zájmy státu”, pouze vyjmenovává široké kategorie informací, které do státního tajemství spadají – například ”tajemství týkající se důležitých politických rozhodnutí o záležitostech státu”, ”ekonomickém a sociálním rozvoji”, ”rozvoji vědy a výzkumu” a ”trestní vyšetřování”. Definice navíc není vyčerpávající a nechává si prostor pro ”ostatní státní tajemství, která mají být na základě rozhodnutí státních oddělení pro ochranu státních tajemství zabezpečována”43.

Vzhledem k dopadu čínské právní úpravy státního tajemství na lidská práva v zemi, jí věnovala pozornost i mezinárodní lidskoprávní organizace Amnesty International. Konstatovala zneužitelnost ustanovení k neadekváním represím a nejasnost povinností každého čínského občana, která vede k usnadnění takovéhoto zneužívání zákona (aktuálně zejména nahrazování čistě soukromoprávní ochrany obchodního tajemství trestní represí za porušení státního tajemství – např. odsouzení za vyzrazení státního tajemství za jednání spočívající v poskytnutí látky používané ve výrobě ručníků). Dokumentuje několik případů neadekvátně tvrdého postihu za sdělení informací, o nichž odsouzení netušili, že by mohly být státním tajemstvím. Amnesty International ovšem eviduje rovněž případy přímého zneužívání trestněprávní ochrany státního tajemství k dlouholetým trestům odnětí svobody za informování zahraničních novinářů o poměrech v Číně. Možnost svévole trestního postihu umocňuje fakt, že nejasná definice a nepřehlednost množství utajovaných informací na různých úrovních vedou k tomu, že některá ”státní tajemství” jsou navzdory svému statusu veřejně známa, někdy i publikována.

Podobně byla ustanovení o vojenském tajemství používána k perzekuci disentu v osmdesátých letech v Jižní Koreji. V roce 1992 však korejský ústavní soud rozhodl, že termín ”vojenské tajemství” podle zákona o ochraně vojenského tajemství musí být definován s větší přesností než dosud, neboť je ”mnohoznačné a zavádějící a může vést k omezení svobody projevu.”44

Ze zemí, které podle podobných principů jako ČR přijali zákon o utajovaných skutečnostech, je nutné připomenout problémy polského zákona, který v roce 1999 napadl jeho ústavnost ve věci bezpečnostních prověrek činitelů veřejné správy polský ombudsman. I polští soudci považují zkoumání svého životního stylu v rámci prověrek za invazivní a vnímají je jako možný zdroj nátlaku 45.

Rumunský zákon o utajovaných informací byl loni přijat za značného nátlaku zvnějšku46 a podle kritiky Mezinárodní helsinské federace ”stále postrádá přiměřenou rovnováhu mezi utajováním a právem veřejnosti na informace” (ve prospěch utajování). Podle mezinárodní nevládní organizace Article 19 tento nový rumunský zákon podstatně podkope nový rumunský zákon o svobodném přístupu k informacím. Již v roce 2001 byla ”první verze” zákon o utajování na základě překročení procedurální legality rumunským ústavním soudem zrušena.

Kritice z důvodů příliš široké definice státního (a úředního) tajemství je vystaven i bulharský zákon z dubna 200247. Podle Article 19 je široké vymezení problematické a dovoluje klasifikovat jako utajované extrémně široký okruh materiálů. Odborníci z této organizace rovněž vytýkají absenci ustanovení, které by umožňovalo výjimky z utajování v případě, že převáží veřejný zájem na znalosti informace. Vnitrostátní opozice se rovněž obává, že zákon sníží kontrolovatelnost tajných služeb a zákon byl zákonodárci z různých politických stran napaden u Ústavního soudu pro rozpor s bulharskou ústavou a s právem na svobodný přístup k informacím48.

Nicméně nutno zdůraznit dodat, že bulharský zákon alespoň obsahuje kombinaci materiálního a formálního kritéria. Informace nemůže být považována za tajnou, není-li uvedena v seznamu v příloze zákona. Navíc maximální doba utajování je pět let (s možností výjimečného prodloužení)49.

V.Návrh nové úpravy

Základní rysy nové úpravy50 spočívají v posílení úpravy procesních pravidel v tzv. bezpečnostním řízení, nárůstu úpravy co se týče technických záležitostí (administrativní bezpečnost a další, certifikace zabezpečovacích prostředků a kryptografie) a vztahů se zahraničím to vše paradoxně při souběžném snížení přehlednosti a jednoznačnosti při samotném určování, které informace budou utajovány. Propracovaná úprava výše uvedených záležitostí tak nestojí na solidním základě.

Návrh je vystavěn na těchto principech51:

1. univerzalita – utajované skutečnosti nejsou nijak věcně omezeny, např. jen na vojenské záležitosti. To dovoluje zahrnovat do sféry utajovaných skutečností i např. skutečnosti z trestního řízení, které musí být neveřejné, avšak na systémově jiných základech než je ohrožení pro základní zájmy státu (viz blíže Johannesburská pravidla, prav.č.2, str. 7).

2. značná šíře utajovaných informací, včetně těch, jejichž význam pro bezpečnostní věci je zanedbatelný. Zejména jde o existenci kategorie Vyhrazené, jejíž zrušení bylo již dříve z těchto důvodů navrhováno i na poli NATO52.

3. prověřování osob – fyzických i právnických –samotných žadatelů o osvědčení, ale i nezúčastněných osob z jejich okolí.

4. ústřední národní orgán soustřeďující rozhodovací i posuzovací pravomoci (NBÚ)

5. spolu s úpravou vymezení a prověřené osob pro seznamování se s utajovanými skutečnostmi obsahuje zákon podobné požadavky na osoby vykonávající tzv. citlivé činnosti (nemusí se v nich vyskytovat utajované skutečnosti, ale jde o informace, jejichž zneužitím by došlo k ohrožení zájmu státu).

Zásadní, a nejvíc nežádoucí, změnou je nový systém vymezení a určování utajovaných skutečností (resp. utajovaných informací, podle nové terminologie). Návrh opouští souběžné formální i materiální definice utajované skutečnosti, resp. utajované informace podle nové terminologie návrhu.

Seznamy utajovaných skutečností mají principiální informační význam směrem k občanům. Jejich vtělení do právního předpisu a následná publikace ve veřejné sbírce totiž dává i laickému (tj. zde s utajovanými skutečnostmi neoperujícímu) občanovi poznat, které otázky jsou utajovány a jejich utajení je státem vymáháno a intenzivně chráněno.

Návrh zákona počítá s tím, že informace budou označovány za utajované decentralizovaně v různých institucích na základě úvahy klasifikátora o tom, že naplňují materiální znaky dané v zákoně53. Návrh počítá s technickými seznamy (pouze evidujícími utajované informace předávané do zahraničí) v rámci institucí, a s centrálním sběrným seznamem vedeným NBÚ. V žádném případě však nejde o seznam v podobě obecně závazného právního předpisu vymezujícího všechny utajované informace, přijatého hlasováním ústavně odpovědných členů nejvyššího exekutivního orgánu jako je tomu dnes.

Ani v tomto případě nelze vyloučit chybné resp. nezákonné a neústavní rozhodnutí vlády, což dokládá fakt, že k němu již došlo. Veřejný ochránce práv konstatoval a napadl porušení zákona samotnou vládou – která účelově novelizovala své nařízení a zařadila na seznam utajovaných skutečností studii, kterou předtím protiprávně utajovalo ministerstvo zahraničních věcí. Závažné je, že šlo o Koncepci české zahraniční politiky v oblasti lidských práv, která byla svévolně ministerstvem označena za utajovanou skutečnost v režimu ”vyhrazené”. Poté, co se vládní zmocněnec pro lidská práva chystal využít právních nástrojů k vydání informace, vláda zařadila tuto skutečnost na seznam utajovaných skutečností, i když nenaplňuje kritéria stanovená zákonem. V současnosti projednává návrh veřejného ochránce práv na zrušení dané účelové novelizace nařízení vlády Ústavní soud54. Podle názoru ombudsmana došlo označením ”citlivých politických, bezpečnostních a ekonomických informací z oblasti mezinárodních vztahů” za utajované skutečnosti55 -coby zařazení velmi obecné kategorie pokrývající podstatnou část agendy resortu- k porušení zákona o utajovaných skutečnostech, ale i k porušení čl. 78 Ústavy (příkaz jednání vlády v mezích zákona), čl. 1 Ústavy (právní nepředvídatelnost coby porušení principu právního státu) a k zásahu do práva na informace dle čl. 17 Listiny základních práv a svobod.

Nicméně, jak případ dokládá, dnes je kontrola a náprava nepoměrně snazší než jak by tomu bylo v případě navrhované úpravy. Již samotné zjištění, že mezi utajované informace byla zařazena ta, která tam ze zákona být nemá, by bylo velmi obtížné. Nelze opominout, že materiální definice ze zákona nutně operuje s abstraktními či neověřitelnými pojmy ( např. typicky ”újma”, ”zhoršení vztahů”, ”ohrožení bezpečnostních operací”, ”poškození diplomatických či jiných vztahů se spojencem”), které nelze beze zbytku v zákoně vysvětlit. Vzniká zde tak prostor pro více výkladů a nejasnosti. V případě formálního znaku utajované skutečnosti se těchto –v oblasti státního utajování obzvlášť nežádoucích- komplikací lze úspěšně vyvarovat. Ponechat v této oblasti ”prostor judikatuře”, která by postupně vytvořila v případech rozhodování o určovacích žalobách (na to zda informace je či není utajovaná dle zákonné definice) nějaké vodítko, je zde silně nevhodné. V této oblasti by měly být od počátku maximálně jednoznačné statusy informací. Soudy by pak těžce dospívaly k závěrům o jednotlivých informacích, které mohou být dány již od počátku pomocí závazného seznamu.

Ze zákona není snadno seznatelné, kdo všechno bude mít právo informace za utajované ”deklarovat”. Kombinací různých ustanovení (zejm. §§ 2 písm.f) a 21) lze dovodit, že půjde o orgán státu nebo (s největší pravděpodobností) i podnikatele, u kterých informace vzniká a které zákon označuje jako ”původce” a stanoví jim řadu povinností na úseku tzv. administrativní bezpečnosti (stanovení stupně utajení, označení nosiče, evidenci do seznamu je-li poskytována do ciziny apod.).

Důvodová zpráva přitom neposkytuje dostatečné či přesvědčivé motivy k tak zásadní změně jako je opuštění formálního znaku, resp. neobsahuje žádné zdůvodnění. V obecné části pouze konstatuje zřejmý fakt, že zařazení do seznamu utajovaných skutečností jako znaku utajované skutečnosti “neumožňuje označit stupněm utajení takovou skutečnost, která obsahově podmínky utajované skutečnosti splňuje, ale v seznamu uvedena není”. Jediný argument pak může představovat tvrzení, že “v jiných zemích tento princip uplatňován není ”, což však není tvrzení pravdivé (viz např. slovenská, bulharská úprava zmíněné v jiných částech této studie). nedostatkem a aplikační potíží”, Ve zvláštní části důvodové zprávy (k § 2) pak není k nové definici samotného předmětu zákona uvedeno nic.

Možnost veřejnosti získat informace o politice ”bezpečnosti informací” NATO a jejím přímém dopadu na legislativní požadavky jednotlivých států je však kromě skouposti důvodové zprávy tuzemských předkladatelů bohužel omezena i samotným faktem, že tato politika není veřejně přístupná (!). Je obsažena v několika dokumentech, především Bezpečnostních dohodách56, což jsou smlouvy podle mezinárodního práva. Navzdory tomu, a faktu, že nejsou označeny za tajné, nejsou jako celek veřejnosti přístupné a žádosti na základě práva na informace jsou odmítány57.

Srovnávací tabulka coby příloha k návrhu zákona evokuje dojem komplexní úpravy utajovaných skutečností právem Evropských společenství či Evropské unie a harmonizačnímu charakteru navrhovaného zákona, avšak není tomu tak. Z práva ES resp. EU zásadně neplynou žádné požadavky na podobu úpravy české. V tabulce uváděné rozhodnutí Komise58 je interní předpis tohoto orgánu, stejně tak rozhodnutí Rady o bezpečnostních směrnicích Rady59. Jde o rozhodnutí (decision), které bývá zpravidla bez účinků navenek. Toto konkrétní rozhodnutí dílčím způsobem působí i vůči členským státům, ale pouze pro nakládání s utajovanými informacemi Evropské unie.

Zde je nutno zdůraznit neudržitelnost modelu ”zajištění” práva na informace pomocí určovacích žalob, které by byly jedinou a minimálně efektivní možností bránit se proti zneužívání utajování.

ČR je povinna respektovat rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva. Ten již vydal několik rozhodnutí, kde konstatoval porušení Úmluvy, konkrétně práva na řádný proces podle čl. 6 (obvykle ve spojení s porušením některého z dalších práv z katalogu) ze strany České republiky60.

Dosud nebyla přijatá žádná systémová (zásadní) opatření legislativního či koncepčního nebo organizačního charakteru, která by délku soudního řízení radikálně zkrátila. Pokud předkladatel argumentuje možností domoci se vydání informací neoprávněně označených za utajené soudní cestou, úmyslně nechává volný prostor pro zneužívání označení informací za utajené, neboť soudní určení by bylo v naprosté většině případů díky časové prodlevě zcela neefektivní. Zde je nutno opakovaně konstatovat, že navrhovaný model úpravy s sebou nese riziko zneužívání institutu utajovaných skutečností ve velké míře.

Případy neoprávněného označování informací za utajované v případech žádostí o přístup k informacím veřejné správy již za dnešní –přísnější- úpravy lze nalézt v dokumentech Otevřené společnosti, o.p.s., která je systematicky monitoruje.61

Tvrzení, že značná volnost v určování utajovaných informací nepovede ke zneužívání, nemůže obstát. V ČR je navíc mezi byrokracií značně zakořeněn tradiční model diskrétní, veřejnosti uzavřené, veřejné správy. K němu ostatně inklinuje byrokratický aparát ve většině států (např. i v USA, kde platí zákon o svobodě informací již od 60.let62), v tuzemsku je navíc umocněn tradicí rakousko-uherské správy a socialistického období. Realitou jsou dosud obstrukce, nevůle k poskytování informací, neboť právo na svobodný přístup k informacím subjektivně často vnímáno jako cizorodý a veřejnou správu poškozující institut.

Některé další dopady navrhované úpravy:

Následující přehled dalších podstatných charakteristik, které navrhovaná úprava obsahuje se týká rovněž změn vyplývajících ze změnového zákona:

1. Radikálně se rozšiřuje oprávnění Národního bezpečnostního úřadu, zpravodajských služeb a ministerstva vnitra, neboť jim dává právo přístupu do celé řady informačních systémů či prolamuje povinnost mlčenlivosti v citlivých agendách (část 10. až 15. změnového zákona). Je velice sporné, zda pro potřeby zkoumání okruhu bezpečnostních rizik je skutečně nezbytné umožnit přístup k bankovnímu tajemství, pojišťovacímu tajemství, burzovnímu tajemství, veškerým údajům správce daně, komplexním údajům správy sociálního zabezpečení a zdravotních pojišťoven. Jen samotný komplex údajů, které má správa sociálního zabezpečení, lze vystopovat téměř kompletní životní dráhu jednotlivce včetně informací citlivých otázek soukromého života. Nutno zdůraznit, že přístupné tak budou do velké míry anonymním subjektům provádějícím bezpečnostní řízení zpřístupněny i údaje starší než je určená zpětná lhůta přezkumu bezpečnostní spolehlivosti osoby.

Logickým argumentem proti udělení takto širokého, zneužitelného a invazivního privilegia

NBÚ, tajným službám a MV je, že za platné úpravy prověrky probíhají i bez přístupu k těmto informacím63. Právo přístupu k takové sumě vysoce citlivých údajů by vyžadovalo z podstaty věci téměř nereálnou kontrolu samotných kontrolujících orgánů, zda přístup nezneužívají. Závažný dopad těchto změn přitom není v dokumentech prezentovaných NBÚ (např. předkládací zpráva vládě, informace zveřejněné na webových stránkách NBÚ) plně ozřejměn64.

b) Silně negativně lze hodnotit privilegované postavení utajovaných informací NATO či EU, ke kterým nemá bez prověrky přístup ani člen vlády (vyjma premiéra a ministra zahraničí), soudci, ombudsman, poslanci a senátoři (vyjma předsedů komor) (!)(§ 57 odst. 1 a 11). Toto ustanovení již z hlediska zajištění elementárního chodu mocí ve státě musí být považováno za zásadní překážku; navíc není ani označeno jako harmonizační. Vede k tomu, že i soudci, členové vlády a další ústavní činitelé se budou muset podrobovat prověřování své osoby v bezpečnostním řízení, existuje-li jen teoretická možnost, že s utajovanými informacemi těchto nadnárodních uskupení přijdou do styku (což je pravidlem). Zakládá to rovněž vážné vychýlení dělby moci, neboť bezpečnostní řízení provádí NBÚ-jeden z orgánů podřízených vládě-, což zakládá velké riziko zvýšení jeho nežádoucího vlivu na demokraticky ustavené představitele státu, kteří jej mají kontrolovat.

Zarážející v této souvislosti je, že např. informátor BIS by se i bez prověrky i s utajovanými informacemi NATO a EU seznamovat mohl (§ 56 odst. 5 ve spojení s odst.6).

S tajnými informacemi z EU a NATO se bez prověření nebudou moci seznamovat ani soudci. Jisté je, že se v praxi se i tyto skutečnosti se před soudy objeví. Není ovšem zřejmé, jak bude řešeno, aby mohl soudce v procesu pracovat – zda se kupř. počítá se s plošným bezpečnostním řízením u soudců (!). To by ovšem znamenalo fatální zásah do jejich nezávislosti. Pokud se počítá s vybraným okruhem prověřených soudců, i zde platí riziko pro jejich nezávislost (nároky na funkci soudce jsou ostatně takové, že téměř eliminují bezpečnostní a osobnostní rizika), ale zejména není řešeno předávání agendy mezi soudci v procesních předpisech.

Nadstandardní ochrana jakýchkoli tajných informací z EU i NATO (i nižších stupňů utajení) znamená, že administrativní rozhodnutí uvnitř těchto organizací budou mít vliv na výkon práce demokraticky ustavených ministrů suverénní země, na výkon práce obhájce demokratických práv občanů (ombudsmana), na výkon práce soudců a na průběh procesů kde se “jejich” utajované skutečnosti řeší. Fakticky může jít až o vliv rozhodující o personálním obsazení těchto funkcí.

3. Návrh umožňuje považovat za bezpečnostní riziko i zastavené trestní stíhání proti zkoumané osobě z důvodu, že skutek se sice stal, ale spáchala jej jiná osoba (§ 14 odst. 3 písm.g)). Patrně jde o opominutí navrhovatele zákona. Uvedená skutečnost materiálně bezpečnostní riziko nepředstavuje a její existence v zákoně a aplikace by byla porušením ústavního principu presumpce neviny.

3. U bezpečnostní způsobilosti zákon obsahuje velmi obecné a volnou úvahu bezpečnostního orgánu dovolující vymezení tzv. negativních okolností, které vedou až ke znemožnění osoby vykonávat povolání, označené za citlivou činnost. Podle § 78 návrhu není bezpečnostně způsobilá osoba provádějící ”činnost proti zájmu České republiky”. Jde o obdobu vymezení bezpečnostního rizika v původní verzi platného zákona, které jako neústavní zrušil Ústavní soud (viz výše).

3. Zákon dává volný prostor bezpečnostním orgánům, jak daleko do minulosti žadatele budou zkoumat bezpečnostní rizika, protože stanoví pouze dolní hranici tj. nejkratší povinně zkoumané období zpět (§ 14 odst.4).

3. Návrh obsahuje i možnost uzavírat veřejnoprávní smlouvy mezi NBÚ a orgánem státu či podnikatelem. Tato smlouva se měla týkat vydání posudku technického zabezpečení či úkonů certifikace nebo provedení měření úniku informací namísto NBÚ. V případě orgánů státu jde o koordinační smlouvu, kterou zná doktrína i platná právní úprava, byť na jiných úsecích (výkon správy územními samosprávnými celky). Z návrhu však vůbec není zřejmá povaha smluv mezi NBÚ a podnikateli. Nauka zná mezi subjektem veřejné moci a soukromým subjektem smlouvy tzv. subordinační, tj. smlouvy vydané namísto správního aktu vůči soukromému adresátovi. Obecná právní úprava těchto smluv neexistuje65 a model, který zde zákonodárce předpokládá spíše hovoří pro přesun výkonu působnosti obdobný smlouvám koordinačním. Vzhledem k stručnosti úpravy, neexistenci obecné právní opory a závažnosti účinků těchto smluv (přesun výkonu části veřejné moci na soukromý subjekt bez jasně daných odpovědnostních a jiných záruk) by bylo vhodné toto vypustit a případný outsourcing technických posudků apod. řešit klasickými soukromoprávními smlouvami, při nichž je zachována plná odpovědnost orgánu veřejné moci, zde NBÚ. Důvodem na podporu tohoto požadavku je mj. to, že nezajišťuje zákonnost výkonu úkolů NBÚ druhou smluvní stranou. Návrh připouští, aby se smlouva uzavřela na dobu neurčitou bez možnosti výpovědi (§ 51 odst. 2 a 7), nestanoví zároveň povinnost kontrolovat legalitu a správnost nasmlouvaných odborných činností. Situace, kdy může NBÚ smlouvu zrušit (není jasné, jak tento institut zapadá do koncepce veřejnoprávních smluv) rovněž nestanoví zákon, ale je necháno na dohodě smluvních stran (§ 51 odst. 4 písm. d)).

3. Některé údaje požadované a prověřované v bezpečnostním řízení (dotazníku) vyvolávají pochyby, zda jsou vždy nezbytně nutné a účelné (přehled kontaktů s cizinci a zahraničními Čechy či nejasný pojem “vztah” k občanskému sdružení, nadaci a obecně prospěšné společnosti za posledních pět let (§ 89 odst. 1 písm. x)).

3. Možnost, aby NBÚ prověřoval na žádost státu NATO, EU či i jiného osoby v ČR, které jsou žadatelem prověřovány. NBÚ tedy získává právo prověřovat osoby, které nemusí vědět, že jsou prověřovány, neboť ustanovení nijak neomezuje podmínky prověřování (minimálně aby odpovídaly zásadě tuzemské úpravy, že prověřování nastává na žádost osoby) (§ 103 odst. 2).

3. Rozšířena je skutková podstata trestného činu ohrožení utajované skutečnosti (§ 106), resp. přísněji trestanou skutkovou podstatu vyzvídání, sbírání údajů či vyzrazení informace kategorie Přísně tajné z oblasti obranyschopnosti země i na údaje o ”obranyschopnosti jiného státu nebo společenství států, k ochraně jejichž zájmů v této oblasti se ČR zavázala”.

3. Spíše pozitivně lze hodnotit zachování materiálního i formálního znaku citlivé činnosti. To umožní vyvarovat se účelových či ad hoc vytvořených seznamů, typu platného nařízení č. 340/2002 Sb., která by omezila práva osob (zejména práva na svobodný výkon povolání) ve případech, kdy je splnění materiálního znaku citlivé činnosti sporné. Doprovodný zákon rovnou novelizuje atomový zákon, zákon o civilním letectví66, kde některé činnosti týkající se provozu letišť a jaderných materiálů za citlivé označuje.

3. Závěrem je třeba jako pozitivní zmínit též, že oproti věcnému záměru návrh zákona nepočítá s vypuštěním ombudsmana z osob, které jsou tzv. určenými osobami ze zákona. To znamená, že spolu s dalšími představiteli státní moci (prezident, soudci, členové vlády) je dnes veřejných ochránce práv oprávněn seznamovat se s utajovanými skutečnostmi bez podrobení se bezpečnostnímu řízení za účelem získání osvědčení.

Postup dle věcného záměru by znamenalo útok na efektivnost výkonu ombudsmanské funkce, neboť ombudsman a jeho zástupce s utajovanými skutečnostmi do kontaktu (zvláště poté, co by je vymezovaly samotné subjekty, které jsou kontrole ombudsmana podrobeny) při výkonu pomoci občanům postiženým špatnou správou přijdou. Veřejný ochránce práv má navíc ze zákona působnost i nad samotným Národním bezpečnostním úřadem67, takže v této oblasti by byla nejméně po dobu průběhu prověrky (resp. bezpečnostního řízení dle nové terminologie) jeho působnost nevykonatelná.

K opodstatněnosti samotného návrhu lze poznamenat, že není zcela přesvědčivě vysvětleno, proč by měl být po pěti letech nahrazen zcela novým (důvodová zpráva říká, že dnešní úprava je “poměrně složitá, nepřehledná, nejasně strukturovaná, neužívá jednoznačnou terminologii, a tak ve svém celku vyvolává potíže při své aplikaci”. Není však zřejmé, nakolik tyto vlastnosti postrádá úprava navržená. Lze souhlasit s druhým důvodem, a to, že procesní úprava je dnes nedostatečná). Nynější zákon byl ostatně několikrát novelizován, aby vyhovoval potřebám praxe.

VI.Rizika nové úpravy pro některá základní práva a zájmy

1.Rizika vůči právu na svobodný přístup k informacím

Jeden z nejdůležitějších počinů pro v posledních dekádách tolik prosazovanou publicitu veřejné správy je zákon č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím. Spolu se svým předchůdcem, dnes speciální úpravou, zákonem č. 123/1998 Sb., o právu na informace o životním prostředí naplňuje čl. 17 Listiny, který jednak stanoví, že ”Svoboda projevu a právo na informace jsou zaručeny” (odst.1) a ”Státní orgány a orgány územní samosprávy jsou povinny přiměřeným způsobem poskytovat informace o své činnosti” (odst.5, ve kterém je zároveň stanoveno, že podrobnosti stanoví zákon) a jednak připouští omezení těchto práv ”jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ….bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost…”.

Strmě rostoucí význam práva na informace dokladuje jeho zakotvení v nových ústavách (např. ústavy Španělska, Portugalska, států střední a východní Evropy) i judikatura ESLP, která toto právo progresivně odvozuje od práva na svobodu projevu68. Zákonodárci i štrasburský strážce základních práv a svobod rozpoznávají jeho klíčovou roli pro rozvoj a zřejmě i zachování stávající úrovně demokracie (coby možnosti účasti veřejnosti na rozhodování) v aktuálních i budoucích poměrech nepřehledných rozhodovacích procedur, právního i faktického přesunu kompetencí a moci státu na nadnárodní struktury, monopolizace médií a dalších jevů.

Za jeden ze základních stavebních kamenů moderní demokracie považuje právo na informace i doktrína. Například podle Ondruše69 lze pod právní záruky zákonnosti výkonu veřejné správy podřadit:

I. kontrolu veřejné správy

II. právo na informace ve veřejné správě

III. změna, zrušení a sistace správních aktů

IV. uplatňování odpovědnosti za porušení právních povinností

V. přímé donucení ke splnění právní povinnosti.

Z důvodu vitálního významu práva na informace v soudobých demokraciích lze konstatovat, že navrhovaná úprava utajovaných skutečností by toto právo zásadním způsobem ochromila a tím pádem by vedla ke kvalitativnímu snížení transparentnosti výkonu veřejné správy a standardu demokracie v zemi obecně.

Zkušenosti za necelé tři roky účinnosti obecného zákona o svobodném přístupu k informacím hovoří o tom, že řada povinných subjektů se brání zákon dodržovat a informace odpírá. Velmi často je jako ”zákonný důvod odepření poskytnutí informace” zneužíván právě § 7 tohoto zákona vyjímající utajované skutečnosti z poskytovaných informací. K těmto praktikám dochází i na úrovni povinných subjektů, které disponují právní kapacitou a zároveň by měly požadavku dodržování zákona dostávat především – ministerstev. Příkladem je svévole Ministerstva průmyslu a obchodu, které se pokusilo resp. pokouší (MPO žádanou informaci dosud nezpřístupnilo) zprávu ”Dopady vysílání Rádia Svobodná Evropa na zahraniční obchod ČR s Íránem a Irákem” klasifikovat jako utajovanou skutečnost, ačkoli pro to není v katalogu těchto skutečností ve vládním nařízení žádný podklad. Blokování informace přitom trvá již tři roky – o informaci bylo pořádáno již v lednu 2000, žadatel (o.s. Ekologický právní servis) na jejím poskytnutí trvá a domáhá se nápravy pomocí právních prostředků (v červenci 2003 rozhodl o věci Nejvyšší správní soud, který rozhodnutí ministra průmyslu a obchodu zrušil a uložil mu věc opět rozhodnout)70.

Bohatou praxi, kdy se utajované skutečnosti zneužívají jako záminka k neposkytnutí nepohodlných informací, potvrzují i informace projektu Otevřete, což je sdružení systematicky monitorující používání zákona č. 106/1999 Sb. a zejména spory o jeho aplikaci71.

Nelze než předpokládat, že s největší pravděpodobností povinné subjekty masivně využijí mnohem volnější příležitost používat utajované skutečnosti jako štít proti oprávněným požadavkům na poskytnutí informací – za nové úpravy by se toto jejich protiprávní jednání vpodstatě fakticky legalizovalo.

Tyto obavy vyjádřila i obecně prospěšná společnost Otevřená společnost prostřednictvím svého konzultanta v oblasti svobodného přístupu k informacím: podle něj návrh zákona tedy nelze než považovat za vážný útok na základní práva chráněná článkem 17 LZPS, ale i např. článkem 19 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, jako je právo na svobodný přístup k informacím, právo na svobodné šíření informací, svobodu projevu, a též odvozené hodnoty demokratické společnosti72.

Rovněž speciální informace z oblasti životního prostředí, které dnes garantuje veřejnosti zákon o právu na informace o životním prostředí, může ztratit mnoho ze svých účinků. Např. znalost informace o znečištění toků v příhraničí zpravidla vede k “zhoršení vztahů ČR s cizí mocí” tj. se sousedními státy. Podle dikce zákona by se informace ex lege stala tajnou, ačkoli je nepochybně ve veřejném zájmu o havárii informovat.

2. Rizika vůči právu na řádný proces

Na základě připomínek řady subjektů NBÚ odstoupil od původního pojetí ochrany utajovaných skutečností v občanském soudním řízení, který podstatně omezil právo na řádný proces, v případech, kdy se v řízení projednávají utajované informace.

Návrh v předchozí podobě výslovně určoval, že zástupcem účastníka může být jen osoba, která je držitelem osvědčení. O zbytku osob vystupujících v řízení zákon nemluvil, což by přineslo do jejich postavení značnou právní nejistotu a pravděpodobně by se muselo vykládat tak, že nemají právo některé skutečnosti procesu znát. Tyto skutečnosti však často jsou pro úspěšné hájení svých práv u soudu rozhodující.

Byla tak výrazně omezena svobodná volba právního zástupce. Není zřejmé, kolik advokátů (coby zdaleka nejčastějších zástupců v občanském soudním řízení) by bylo ochotno podstoupit prověrky k získání osvědčení. Advokacie je tradičně oblast, kdy zákon i společnost silně chrání důvěrnost vtahu mezi advokátem a klientem a zkoumání NBÚ v této sféře je velmi problematické.

V aktuální verzi návrhu předkladatel upustil od zrušení ustanovení OSŘ, které umožňovalo zajistit ochranu utajovaných skutečností a přitom respektovat práva účastníků řízení (poučení o tom, že informace je utajovaná a následné případné sankce proti porušení povinností, zejména mlčenlivosti, z toho vyplývajících)73. V souvislosti s tím návrh zavádí některá technicko-administrativní opatření – vedení evidence poučených osob, přístup zpravodajských služeb k nim aj.

V případě řízení trestního lze rovněž považovat návrh zákona po zohlednění připomínek za krok vpřed oproti dnešní úpravě. Dnešní úprava je mnohými z odborné veřejnosti považovaná za kolizní s ústavním právem na obhajobu při využití odborné právní pomoci – a to od novelizace zákona o ochraně utajovaných skutečností zákonem č. 310/2002 Sb. Zákon o ochraně utajovaných skutečností totiž v § 7 odst. 1 stanoví, že s utajovanými skutečnostmi se může seznamovat pouze fyzická osoba, která je nezbytně nutně potřebuje ke své činnosti a bylo jí vydáno osvědčení nebo bezpečnostní oprávnění.

Zejména při obvinění z trestného činu vyzvědačství či ohrožení utajované skutečnosti, ale i v mnoha dalších případech trestního řízení v jiné věci jsou v soudním procesu projednávány utajované skutečnosti, nejčastěji jako důkazy. Protože Listina garantuje právo každého seznámit se s obsahem veškerých důkazů v ”jeho” řízení, právo tyto důkazy zkoumat a napadat a zároveň právo na obhajobu s využitím odborné právní pomoci (advokáta)74, je zřejmé, že obviněný i obhájce se v takovýchto případech bude muset seznámit s utajovanými skutečnostmi. Původní znění platného zákona č. 148/1998 Sb., o utajovaných skutečnostech s tímto počítalo a proto v § 42 odst.1 a 2 činilo pro advokáty výjimku z povinnosti získat provedením tzv. bezpečnostní prověrky osvědčení pro seznamování se s utajovanými skutečnostmi. Podle tohoto ustanovení se výslovně bezpečnostní prověrky advokátů (spolu s poslanci a senátory75) neprováděly a tito získávali právo seznamovat se s utajovanými skutečnostmi (tzv. stali se určenou osobou) poté, co byli poučeni o tom, že jde o utajovanou skutečnost. Dále měli všechny povinnosti na úseku utajovaných skutečností jako osoby určené ze zákona (nejvyšší ústavní činitelé a soudci - § 43) nebo osoby určené vydáním osvědčení.

Novelou č. 310/2002 však byli advokáti z textu § 42 odst. 1 vyňati. Advokáti neprověření pro styk s utajovanými skutečnostmi se nemají právo procesu, kde se probírají utajované skutečnosti zúčastnit. To vede k podstatnému omezení svobodného výběru obhájce a v případě ustanoveného obhájce i k potlačení práva na obhajobu. Nutno připomenout, že tento výklad převládá, avšak existují i právní názory, které tento dopad novely nepřipouští76.

V případě navrhované úpravy lze proto v tomto bodě konstatovat jednu z mála jejích pozitivních stránek – výslovně stanoví, že subjekty řízení musí být po poučení s projednávanými utajovanými informacemi seznámeny, jinak řečeno, nemusí mít bezpečnostní prověrku, aby se mohli s tajnými informacemi v procesu seznámit.

Toto hodnocení úpravy však platí jen v obecné rovině. Návrh vyčleňuje zvláštní skupinu utajovaných informací, kde se tato vyvážená ochrana neuplatní. Jde o utajované informace původem z EU či NATO, o kterých § 57 odst. 10 stanoví, že se přístup po poučení neuplatní. V případech, kde jsou předmětem řízení utajované informace z EU či NATO (např. spory podle informačních zákonů o jejich povahu či řízení ve věcech obžaloby ohrožení těchto informací), tak nemají účastníci řízení (ani jiné subjekty, včetně soudců (!)) k těmto informacím přístup.

Neústavní ustanovení omezující právo na řádný proces hovoří o informacích původem z EU a NATO, přičemž není uveden dokument, podle kterého existuje povinnost vůči dokumentům NATO.

Právo na řádný proces je naopak návrhem dotčeno nepříznivě co se týče soudního přezkumu rozhodnutí v bezpečnostním řízení. Soud rozhoduje o přezkumu rozhodnutí o rozkladu podle soudního řádu správního77, přičemž návrh obsahuje dílčí zvláštní úpravu. Ta předepisuje soudu způsob provádění důkazů i formu řízení v určitých případech (§ 126 odst.4 a 5). V případě předepsaného provádění důkazů označených jako utajovaná informace vyjádřením zákonem předepsaného svědka- pracovníka zpravodajských služeb či MV jde fakticky o zákaz soudu provádět znovu tento typ důkazů (v předchozí verzi formulovaný otevřeně a napadený Nejvyšším správním soudem i ministerstvem spravedlnosti). To je v rozporu s principem tzv. plné jurisdikce podle čl. 6 Evropské úmluvy; není ani v rámci nezbytných procesních odchylek připuštěných Ústavním soudem (nález č. 322/2001 Sb.).

Přístup účastníka do spisu (bezpečnostního svazku) je rovněž omezen: jednak znění neumožňuje činit ze spisu kopie a především nedovoluje přístup do částí, které obsahují utajované informace (a to ani v řízení v soudním přezkumu). V druhém případě lze chápat důvody uváděné předkladatelem (možnost zmaření trestního řízení či práce zpravodajských služeb v některých případech), stojí však za úvahu, zda nelze omezit práva účastníka pouze v případě takových utajovaných informací, kde je popsané riziko reálné.

3.Rizika nové úpravy pro úroveň demokratických poměrů ve státě

Ze znaků demokratického uspořádání ve státě se návrh dotýká zejména požadovaného principu proporcionality tj. zásady, že pozitiva z upřednostněného práva vyváží negativní dopady z práva potlačeného. Je nutné připomenout, že právo státu utajovat informace na ústavním základě zakotveno není, zatímco právo na informace a další práva s ním spojená ano. To potvrzují i právněsociologické teze v doktríně, reprezentované např. Eichlerovou78: ””Svobodná vůle jedinců, k jejímuž utvoření je třeba znalosti všech relevantních informací, tj. i těch, které má k dispozici stát, je předpokladem legitimity demokratického právního státu, a proto je nutné, aby stát před občany zásadně nic neutajoval.”

Vzhledem k tomu, a zejména pak k šíři v jakém úprava zasahuje základních práv osob (viz výklady výše), není podmínka proporcionality splněna.

Vzhledem k širokým možnostem uvážení při klasifikaci informace za utajovanou, ale též při posuzování bezpečnostních rizik či bezpečnostní způsobilosti, je nutno nastolit rovněž otázku dodržení zásady předvídatelnosti práva. Jisté vodítko již poskytl Ústavní soud při posuzování stávající úpravy utajovaných skutečností.

Míra svobodného rozhodování jednotlivce, která umožňuje realizovat jeho autentický podíl na vládě, resp. realizaci jeho suverenity, se odráží v celkové úrovni demokracie - jakkoli jde o kategorii exaktně obtížně měřitelnou, spíše intuitivně vnímanou. Jaký vliv na tuto základní vlastnost legitimního státu má rozsah utajovaných informací státem, ingerence státu do nejosobnějších detailů minulosti i současnosti osob, které musí utajované informace ”obsluhovat”, pravomoci a faktický vliv exekutivních bezpečnostních složek pracujících v utajeném režimu apod., je otázka spíše politologicko-sociologická než právní. Tato převážně právně zaměřená studie proto nemůže dát jednoznačnou a přesnou odpověď. Zkušenosti však napovídají, že nadměrné utajování, obecná atmosféra nedůvěry, kontrola bez kontroly kontrolujícího apod. jsou znaky společenství nedemokratických. Tento vztah mezi demokracií a informacemi ”k dispozici” potvrzuje i právní sociologie: ””Suverenitu lidu lze spíše chápat jako kontrolu vlády lidem, tj. možnost kohokoli kontrolovat státní moc, aby ta byla vykonávána odpovědně vůči zájmům státu. Otevřenost (informační otevřenost pozn. aut.) tedy zabraňuje tomu, aby byly sledovány postraní úmysly veřejných činitelů při rozhodování, a dále se jedná o nezbytnou podmínku pro vedení diskuse o významných otázkách pro společnost” ….”Z těchto důvodů je potřebné dát přednost tomu výkladu čl. 2 odst. 1 Ústavy, z něhož plyne závěr, že stát má být ke svým občanům otevřený, a to z toho důvodu, že jednak má být otevřená politická soutěž a jednak je třeba, aby docházelo ze strany občanů ke kontrole státní moci i během volebních období. V souladu s tímto závěrem by mělo být vykládáno právo na informace zaručené čl. 17 Listiny.”79

Stejně tak patří k základním požadavkům na soudobé demokracie transparentnost ekonomického života a rovná hospodářská soutěž. Vzhledem ke konstrukci utajované informace podle tohoto zákona reálně hrozí jejich pokřivení. Pokud informaci může označovat za utajovanou i původce-soukromý podnik, hrozí, že tak označí i informaci, jejíž vyzrazení by nebylo újmou pro ČR, ale spíše pro něj. Nejasnou hranici mezi veřejným a soukromým zájmem ostatně zakládá např. “poškození či závažné ohrožení ekonomických zájmů ČR, EU či jejího jiného člena” (§ 3 odst. 4 a 5) coby kritérium utajované informace. Jisté je, že informace o účetních podvodech, korupci či jen ekonomické situaci každého většího podniku (nejen před privatizací) do této kategorie spadá. Podle této konstrukce80 by bylo zveřejnění informací např. v kauze obdobné Enronu, porušením zákona se všemi důsledky. Vážné otázky vyvstávají ohledně dopadu tohoto vymezení na hospodářskou soutěž. Jak již bylo uvedeno, v označování informací za utajené není zajištěn přezkum.

4.Rizika nové úpravy pro efektivitu utajování

Podle zkušeností ze zahraničí i tuzemska81 má rozsah utajovaných informací vliv i na samotnou efektivitu utajování. Reforma utajování v USA na konci 90.let byla zdůvodněna právě nákladností a malou bezpečností cca 40 000 utajovaných skutečností. Podle autora reformy, senátora Moynihana, ”tajemství mohou být účinněji chráněna, je-li jich celkově méně”.82 Díky vágnímu vymezení utajované informace a rozptýlení práva deklarovat utajovaný status informace návrh s největší pravděpodobností povede k nárůstu objemu věcí, které stát utajuje.

Vzhledem k náročným komplexním požadavkům zákona na personální, průmyslovou, fyzickou bezpečnost a na ochranu informačních a komunikačních systémů a kryptografické ochrany (minimální standardy má vydávat v tzv.bezpečnostních standardech NBÚ) lze předpokládat nárůst nákladů s počtem utajovaných skutečností. Ty musí být sdíleny zase více osobami či podniky a to vede k nárůstu nákladů na prověřování osoby, změnu vnitřních dispozic objektů včetně technického zabezpečení, mzdových nákladů na povinnou ostrahu budovy, zpracovatele projektů bezpečnosti, bezpečnostního ředitele i na pracovníky kontroly a dozoru. Přitom je charakteristické, že fixní náklady (nastávající již při jedné utajované informaci v rámci organizace) dosahují značné výše.

VII.Rizika nové úpravy pro demokratickou kontrolu nakládání se zbraněmi

Etický a společenský základ potřeby a nezpochybnitelného práva kontroly nakládání se zbraněmi vyplývá z jejich devastačního účinku na nejzákladnější lidská práva – právo na život, nedotknutelnost osoby a jejího soukromí či právo na lidskou důstojnost.

Zájem veřejnosti o informace o obchodu a jiném nakládání se zbraněmi, včetně aktivit státu na tomto poli, je pak realizací dalších základních práv – práva na informace, práva na svobodné vědecké bádání, potažmo práva na podílení se na správě věcí veřejných (zejm. pasivní volební právo umožňující realizovat postoje k nakládání se zbraněmi) , práva na svobodné projevování víry a názoru (např. pacifistická kritika nakládání se zbraněmi) či práva na příznivé životní prostředí a informace o jeho stavu (zejména u zbraní hromadného ničení).

Navrhovaní úprava má na kontrolu nakládání se zbraněmi dosti podstatný význam.

V prvé řadě sama obsahuje odkazy na informace o zbraních hromadného ničení (např.§ 21 odst. 4), přičemž zřejmě předpokládá jejich frekventované užívání orgány České republiky. Bez bližšího vysvětlení v důvodové zprávě ani ve veřejné diskusi nelze činit konkrétní závěry, v každém případě však návrh signalizuje rozhodnutí či opatření budoucí politiky, než aby se opíral o aktuální daný právní i faktický stav. Pravidlem však je, že právo by nemělo politiku předjímat, nýbrž být až obecně závazným potvrzením určité politiky, formulované veřejnou a transparentní diskusí a zejména pak rozhodováním v tomto duchu.

V současné době je nejsilnějším nástrojem realizace legitimního zájmu veřejnosti na kontrole obchodu se zbraněmi zákon o svobodném přístupu k informacím. Neexistuje žádný další předpis, který by v této citlivé oblasti stanovoval zvláštní úpravu informační povinnosti orgánů státu, coby regulátora a tedy držitele údajů o obchodu se zbraněmi.

Existuje přitom řada ”soft law” na mezinárodním poli, které upravuje kontrolu, dozor či regulaci legálního i nelegálního obchodu se zbraněmi různého typu a obsahují i jisté informační povinnosti. Vzhledem k tomu, že zhusta nejde o mezinárodněprávní závazky (příkladem je Kodex chování EU při vývozu zbraní), není možné aplikovat je podle čl. 10 Ústavy ”nad zákon”.

Jediný nástroj důsledné a důkladné realizace kontroly nad vývozem (pomáhá předcházet např.porušování embarga OSN na dovoz zbraní do určitých zemí), dovozem (pomáhá např. odhalit dovoz nepřijatelných zbraní či zabezpečovacích zařízení používaných vůči osobám omezeným na svobodě) či výrobou zbraní (např. zbraní zakázaných mezinárodním právem) v tuzemsku tedy poskytuje vnitrostátní právo ve formě zákona. Pokud by však byl přijat zákon o utajovaných informacích v navržené podobě, znefunkčnil by nejen výše popsanou kontrolu občanů při nakládání se zbraněmi83, ale mohl by i ohrozit plnění závazků ze soft law na mezinárodním poli. Příkladem může být poskytování informací týkajících se nakládání s malými zbraněmi, které by měly poskytovat státy OSN na základě rezoluce Valného shromáždění.

Navrhovaná úprava by snadno umožnila zneužívat utajovaného režimu k bránění k přístupu k informacím zejména z oblasti obchodu se zbraněmi. Tlak zbrojního průmyslu na ”původce” utajované informace či následně na povinné subjekty disponující danými informacemi o obchodu se zbraněmi (dle dikce zákona ”adresáti” či ”původci” utajované informace) je nasnadě. Přičemž flexibilní vymezení utajované informace například rizikem způsobit ”znevýhodnění České republiky nebo spojence při obchodních nebo politických jednáních s jinými subjekty” či ”vznik nezanedbatelné materiální škody České republice” (§ 3 odst. 4 písm. f)) při zahraničním obchodu se zbraněmi poskytuje pro žadatele o informace nedostatečnou právní oporu žádosti a pro zastánce skrytého provádění těchto obchodů naopak široké pole využití.

Na možnou protiargumentaci právními nástroji zajišťujícími nápravu při špatné resp. nezákonné klasifikaci informace za utajovanou, lze na modelovém příkladu demonstrovat často irepabilní dopady počáteční chybné klasifikace: Například pokud se žadatel obrátí na Ministerstvo průmyslu a obchodu s žádostí o přehled vývozů zbraní do určitého regionu, druhu zbraní a vyžádaných garancí, že nedojde k reexportu do zemí pod embargem OSN, jde o informace, které sice požaduje pravidelně publikovat Kodex chování EU při vývozu zbraní, který se ale před zákonem o utajovaných informacích coby právně nezávazný dokument nemusí uplatnit.

Motivem k vyžadování této informace může být právě kontrola zda ĆR nepovoluje vývoz do zemí, které je např. používají k represím vůči civilistům či k jinému porušování lidských práv či humanitárního práva. Může jít o ověření si zainteresovaného zástupce veřejnosti, zda ČR při povolování vývozu nerezignuje na záruky, že země vývozu je jen tranzitní zemí pro reexport do země, na kterou je např. uvaleno mezinárodní embargo. K těmto pochybením regulačního orgánu ČR totiž dochází84.

Povinný subjekt (zde MPO) se tak může vyhnout poskytnutí pro něj nepříznivé informace tím, že coby původce informace označí informaci za utajovanou a využije např. kritéria znevýhodnění České republiky nebo spojence při obchodních nebo politických jednáních s jinými subjekty. Žadatel o informaci má možnost požádat o přezkum tohoto rozhodnutí odvolací orgán, v tomto případě ministra průmyslu a obchodu. Ten má na rozhodnutí o rozkladu proti prvoinstančnímu rozhodnutí lhůtu patnácti dní, přičemž řízení je zde komplikováno jednou daným utajovaným režimem. Byť právě ten by byl předmětem přezkumu, zřejmě by se musela na členy rozkladové komise (která v praxi rozhodnutí přezkoumává a připravuje pro ministra návrh konečného rozhodnutí, přičemž jde o jmenovaný stálý úzký okruh odborníků) uplatnit ustanovení zákona o podmínkách přístupu k utajovaným informacím. V pravděpodobném případě provádění časově náročného bezpečnostního řízení vůči členům rozkladové komise by se dala jen těžko splnit lhůta pro rozhodnutí o rozkladu.

Předpokládejme, že i v případě nevydání žádného rozhodnutí se bude žadatel informace dále domáhat a použije přitom fikci negativního rozhodnutí, která umožňuje žádat o přezkum rozhodnutí nezávislým soudem. V tomto případě tedy podá správní žalobu ke správnímu soudu, který by měl přezkoumat rozhodnutí z hlediska možnosti aplikace výjimky z práva na svobodný přístup k informací spočívající v zařazení informace mezi utajované. Soud se zde bude potýkat s obecnou definicí utajované skutečnosti a zkoumáním míry jejího ”naplnění” v daném případě. V případě, že by informace nebyla zpřístupněna na základě rozhodnutí soudu, který by dal žadateli za pravdu ohledně neutajované povahy informace, je zde za určitých podmínek možnost podat kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu. Ten by na jejím základě přezkoumal rozhodnutí pražského městského soudu a své rozhodnutí by měl i možnost zveřejnit ve své sbírce jako interpretačně závazné. Pokud by se žadatel ani zde nedomohl svého práva, může podat ústavní stížnost k soudu ústavnímu, přičemž důvodem by bylo porušení ústavně zaručeného práva, zde zejména práva na informace, případně v kombinaci s dalším právem.

Soudní řízení v tuzemsku probíhá velmi zdlouhavě a počet dlouhodobě nevyřízených případů je značný, což dokládají mj. rozsudky Evropského soudu pro lidská práva i Pravidelné zprávy Evropské komise. Je tedy zřejmé, že realizace práva na získání požadované informace odmítnuté povinným subjektem může být časově, finančně i psychicky náročná. V nastoleném příkladě kontroly vývozu zbraní může mít konečné úspěšné získání žádané informace soudní cestou po časové prodlevě jen mizivý význam pro praktické kroky a ještě menší význam preventivní. Poslední možností žadatele zůstává v případě potvrzení odepření práva garantem ústavnosti Evropský soud pro lidská práva, tradičně dosti progresivní.

Prostor, který zákon odpůrcům kontroly obchodu se zbraněmi dává, by obstrukční procedury podle popsaného případu s největší pravděpodobností nastolil ve značném počtu žádostí tohoto typu.

VIII.Závěry

1. Zkušenosti z minulých právních úprav jasně hovoří z hlediska první jistoty a ochrany základních práv pro co nejpřísněji a nejjednoznačněji vymezené utajované informace.

2. Požadavek na to, aby úprava sama zajišťovala co nejpřesnější úpravu plyne zejména Evropské úmluvy o lidských právech a základních svobodách, již je ČR vázána a na jejímž základě tuto povinnost státu opakovaně zdůraznil štrasburský soud; shodně jej vyžadují i dokumenty Rady Evropy a OSN.

3. Návrh nové úpravy těmto požadavkům v žádném případě neodpovídá, přičemž není přítomno přesvědčivé zdůvodnění změn. Jako takový výrazně ”vyřadí z provozu” legislativu zajišťující svobodný přistup k informacím či informační povinnosti plynoucí z mezinárodního soft law (např. zprávy o obchodu se zbraněmi).

4. Návrh zároveň obsahuje zásadní průlomy do práva na soukromí a povinnosti mlčenlivosti. Přístup tajně operujících orgánů do celé řady informačních systémů s osobními údaji není doplněn garancemi (efektivním dozorem) účelného využívání tohoto velmi silného oprávnění a nejsou stanoveny meze tohoto přístupu. Rizika plynoucí ze sdružování často citlivých osobních údajů jsou pro práva osob značná.

5. Má značný potenciál snížit transparentnost ekonomického života a výkonu veřejné správy (mj. díky přesunu některých činností NBÚ na jiné subjekty prostřednictvím veřejnoprávních smluv), tedy oblastí s veřejným zájmem na znalosti informací o jejich fungování.

6. Naopak pozitivně hodnotit lze jednoznačné stanovení práva subjektů soudního řízení seznamovat se s utajovanými informacemi nutnými k realizaci svých procesních práv (po provedení poučení). To ovšem neplatí pro utajované informace původem z EU a NATO.

7. Úprava přinese nárůst pravomocí tajně operujících orgánů (NBÚ, zpravodajské služby, MV), nezavádí však žádné dodatečné mechanismy jejich kontroly, která je již dnes nedostatečná.

8. Obdobné trendy v zahraničních úpravách v blízkých zemích nemohou být v žádném případě odůvodněním přijetí podobného modelu. Vágní vymezení utajovaných informací vyvolává ve státech i na mezinárodní úrovni kritiku i právní kroky a dá se očekávat revize např. rozsudky ESLP.

9. Návrh představuje nejintenzivnější úpravu utajovaných režimů a informací v historii státu. Jelikož soustřeďuje z velké části tajně prováděné pravomoci na jeden exekutivní orgán, nezanedbatelný okruh výkonu profesních činností váže na podrobení se intenzivnímu průzkumu osobních poměrů osob a negarantuje, že se masivně nenavýší objem tajných informací mj. s vlivem na transparentnost ekonomiky, představuje riziko pro demokratické standardy v zemi.

1. Na základě výše uvedeného lze ve vztahu k návrhu úpravy utajovaných informací a bezpečnostní způsobilosti doporučit:

1. Upravit formální znak vymezení utajované informace, např. pomocí seznamu ve formě nařízení vlády či seznamu v podobě přílohy zákona.

2. Odstranit privilegované postavení utajovaných informací původem z NATO a EU, se kterými by se z titulu své funkce nemohou seznamovat ani členové vlády, soudci, zákonodárci a další nejvyšší ústavní činitelé.

3. Zpřesnit podmínky bezpečnostní způsobilosti osob, resp. vymezení negativních okolností.

4. Vypustit široké oprávnění přístupu bezpečnostních orgánů k informacím širokého spektra úseků veřejné správy a prolomení povinnosti mlčenlivosti v řadě odvětví. V krajním případě by měly být průlomy do povinnosti mlčenlivosti a důvěrnosti databází omezeny na zkoumání pro nejvyšší stupeň utajení a omezeny i stářím záznamů.

5. Podrobit návrh široké diskusi odborné i laické veřejnosti a zejména transparentně ozřejmit předpoklady nakládání s informacemi o zbraních hromadného ničení a dopady na právní i politické závazky na poli informování o obchodu se zbraněmi a garantovat jejich dodržování minimálně na stávající úrovni.

Používané zkratky:

BIS – Bezpečnostní informační služba

ČR – Česká republika

EU – Evropská unie

ESLP, Evropský soud, Soud – Evropský soud pro lidská práva

Evropská úmluva – Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod

LPZS, Listina – Listina základních práv a svobod

MPO – Ministerstvo průmyslu a obchodu ČR

MV – Ministerstvo vnitra ČR

NATO – Organizace Severoatlantické smlouvy

Návrh zákona o utajovaných informacích – Návrh zákona o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti

NBÚ – Národní bezpečnostní úřad

OSN – Organizace spojených národů

USA – Spojené státy americké

Změnový zákon – Návrh zákona o změně zákonů v souvislosti s přijetím zákona o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti